La réforme pénale : contre le discours simpliste ! A propos de l’ouvrage de Philippe Bilger « Contre la justice laxiste »

Dans le récent remaniement ministériel , Christine Taubira, Garde des Sceaux a conservé son ministère. Sage décision de la part de Manuel Valls qui a su faire prévaloir l’intérêt général des réformes sur ses désaccords passés.

Les dossiers en cours auraient probablement été, sinon enterrés, du moins ralentis dans leur traitement. Et des réformes, il y en a eu : loi sur le harcèlement sexuel en juillet 2012, loi ouvrant le mariage aux couples homosexuels en mai 2013, fin de l’expérimentation des jurés en correctionnelle en avril 2013, adaptation de la loi française aux engagements internationaux en matière pénale le 5 août 2013, loi relative à la géolocalisation du 28 mars 2014, etc. Bien d’autres encore sont à venir telles que la réforme du droit des obligations, celle relative à la modernisation de la justice, le projet de loi renforçant le secret des sources des journalistes, la transposition de la directive du 22 mai 2012 relative au droit à l’information dans le cadre des procédures pénales, le projet de loi sur la collégialité de l’instruction…

Mais la réforme la plus attendue et la plus polémique reste le projet de loi sur la prévention de la récidive et l’individualisation des peines, instaurant notamment la contrainte pénale et faisant de la prison une mesure ultime, projet qui devrait être débattu dans les prochaines semaines.

Colère et passion

Cette réforme a soulevé et soulève encore les passions là où devrait l’emporter la raison. Parmi la masse des idées-reçues, l’ouvrage écrit par Philippe Bilger, Contre la justice laxiste (éditions L’archipel, Paris, 2014) n’est, à dire le vrai, qu’une suite d’attaques personnelles, désobligeantes qui frisent le ridicule à l’encontre de Madame Taubira¹« lyrisme volubile et péremptoire », « elle était femme, ça suffisait », « « narcissique », « envie puérile », « haute opinion de … Suite…. Même s’il se présente davantage comme un simple pamphlet, il fait figure de modèle parmi les détracteurs du projet. Il n’est donc pas inutile de revenir sur cette « pensée » qui manie les arguments populistes au service d’un discours simpliste. Car pour comprendre l’esprit de mesure dans lequel s’inscrit le projet de réforme, il convient de mettre en exergue la démesure des propos tenus par cet ancien magistrat, nouveau représentant du « peuple » qu’il appelle souvent à sa cause.

Philippe Bilger use et abuse des idées-reçues. Laissons de côté les piques personnelles que M. Bilger adresse constamment à la Garde des Sceaux dans ce livre et qu’il actualise de propos acides sur twitter et concentrons-nous sur les idées que ce discours véhicule.

L’antienne est célèbre lorsqu’il s’agit de critiquer les réformes, spécialement lorsqu’elles touchent à la politique carcérale : les victimes seraient trop souvent négligées et les criminels seraient fréquemment libérés. Se prévalant de son expérience de magistrat, Philippe Bilger n’est pas dans le dialogue mais dans l’affirmation dogmatique. Il se livre constamment à un réquisitoire à charge, déformation professionnelle sans doute ! Adepte de la pensée unique,  il utilise un argumentaire souvent erroné, fondé sur des statistiques dont l’interprétation est très discutable voire inexacte. En résumé, la réforme engagée par Madame Taubira en matière pénale serait empreinte de romantisme et d’angélisme. En un mot : laxiste.

Philippe Bilger véhicule dans cet écrit de 155 pages un grand nombre de critiques injustes. Il est urgent, en pleine crise de confiance à l’égard des politiques menées, de faire la lumière sur les véritables ambitions d’un projet de loi, toujours perfectible, qui recherche un équilibre subtil entre les intérêts en présence : l’auteur du délit, la victime et la société civile. Il suffit de relire l’article 132-24 alinéa 2 du Code pénal pour saisir la quintessence et la cohérence de ce projet : « La nature, le quantum et le régime des peines prononcées sont fixés de manière à concilier la protection effective de la société, la sanction du condamné et les intérêts de la victime avec la nécessité de favoriser l’insertion ou la réinsertion du condamné et de prévenir la commission de nouvelles infractions ».

Trois principes

Le projet de loi de la Chancellerie pourrait être résumé au moyen de la devise suivante : efficacité, proportionnalité et dignité.

L’efficacité, tout d’abord, est une préoccupation majeure du projet de loi. L’efficacité des sanctions pénales est un discours récurrent. A ce titre, il convient de rechercher les moyens les plus adaptés à la réalisation de la fin poursuivie. Or cette fin, contrairement au discours simpliste de certains opposants, n’est pas de « vider les prisons » (Bilger, p. 29) ou de « relâcher les criminels ». L’ambition de la réforme est d’apporter une « réponse pénale » au problème de la délinquance en général et de la récidive en particulier ; une réponse pénale qui soit juste, justice de près celle des parties au procès et justice de loin celle des justiciables²P. Ricoeur, Le juste I, Esprit, Paris, 1995. La justesse et la justice de la réponse pénale, telles sont les ambitions de la Chancellerie.

Face à cette ambition, M. Bilger offre une vision étriquée et réductrice de la « peine ». Lorsqu’il affirme que la justice pénale en vient à consacrer la « peine sans sanction » voire bientôt « la sanction sans peine », outre le fait que l’auteur se livre sur ce point à une logorrhée verbale, il adopte surtout une conception totalement archaïque de la peine. La sanction pénale s’appuie sur le passé, la violation de la légalité, mais se tourne vers l’avenir, vers la préparation du futur. La sanction a ainsi à la fois un fondement moral et un fondement instrumental. Elle doit se tourner vers le passé et effacer l’acte ou le comportement déviant. La sanction, comme un effet de miroir, doit supprimer le mal par le prononcé d’une peine. Il y aurait en quelque sorte une fonction expiatoire de la sanction. La sanction a aussi une fonction éducative, ce que feint d’ignorer l’auteur. Elle doit se tourner vers le futur. L’avenir du sujet déviant est tout aussi important que l’effacement du passé. Il y a donc deux rationalités dans la peine. Une rationalité prospective qui fait de « la peine, un pari, un risque calculé ou un investissement chargé d’espoir ». Il y a dans la peine un « projet pour l’avenir ». Une rationalité restitutive, ensuite, qui fait de la peine « un retour de mise, une restitution mesurée par la faute commise ». La rationalité restitutive « aspire à l’équivalence, voire à l’effacement »³P. Poncela, Droit de la peine, PUF, 2^ème éd., 2001, p. 57.

Tournée vers le passé, la peine a une fonction afflictive et infâmante. Tournée vers l’avenir la peine doit être utile et efficace. Une sanction est ainsi prononcée « non (pas seulement) à cause du passé » mais aussi « en vue de l’avenir » (Platon, Protagoras, 324 b). La punition n’est pas destinée à restaurer un passé perdu. Il faut punir dans le présent pour ne plus avoir à punir dans l’avenir. Nemo prudens punit quia peccatum est sed ne peccetur disait Sénèque : « Quand on est sage, on ne punit pas parce qu’une faute a été commise, mais pour qu’il n’en soit plus commis » ⁴XIe livre des Lois (p. 165). De ira, I, 16.). Ainsi la sanction est à la fois une réplique et une réponse. En définitive, M. Bilger a, tout au long de son ouvrage, « une courte vue » rendant l’observateur nécessairement myope, obsédé par la prison conçue comme une fin en soi, là où le politique adopte une vision synoptique, panoramique de l’univers pénal. Courte vue au sein de laquelle il se réfère souvent à l’absence de prise en compte de la « saleté et du désordre sécrétés par l’effervescence sociale » (p. 54), alors que sa vision exclusivement morale de la peine est un rejet absolu du contexte social. La réforme pénale du ministère de la justice n’a jamais été de supprimer les prisons et de libérer les criminels mais de penser la prison comme un des moyens et jamais comme une fin.

Quels sont alors les moyens mis en œuvre pour concilier utilité et justice des mesures pénales ? Pour y répondre, il faut nécessairement s’appuyer sur un ensemble de chiffres. Or, ces chiffres sont souvent manipulés par les interprètes. Depuis les travaux de Alain Desrosières, nul n’ignore que l’argument statistique ne vaut que par l’usage que l’on en fait ⁵L’argument statistique, 2 tomes, Paris, Presses de l’école des Mines, 2008. S’il fallait dresser une liste des mensonges véhiculés par certains opposants au projet et relayés par M. Bilger, un premier argument récurrent est un taux d’incarcération qui serait inférieur à la moyenne européenne. Faux : le taux d’incarcération est de 98 personnes détenues pour 100.000 habitants en 2013, selon l’International center for Prison Studiers (ICPS, Univ. Essex, nov. 2013), taux qui reste largement supérieur à de nombreux pays européens (79 en Allemagne, 58 en Finlande, 82 aux Pays-Bas, 73 au Danemark, 72 en Norvège  et 67 en Suède). Ensuite, la politique menée par la Chancellerie consisterait à « vider nos prisons ». Faux : depuis 2012 le nombre de détenus a augmenté pour passer de 2012 à 66.445 à 67.075 au 1^er janvier 2014.

Autre désinformation issue de l’ouvrage de M. Bilger, la réforme pénale a pour ambition de remettre les « criminels » en liberté. Faux : le projet de loi a pour but de prononcer des peines plus adaptées pour les faits de petite et moyenne délinquance qui sont déjà souvent traités en milieu ouvert (près de 175.200 peines étaient prises en charge en milieu ouvert par les services d’insertion et de probation au 1^er janvier 2013).

Les détracteurs du projet prétendent souvent que les peines ne seraient pas exécutées ; le chiffre de 100.000 peines non exécutées est avancé. Faux : il ne s’agit pas d’un stock de peines non exécutées mais de peines en attente d’être exécutées. Ce traitement, qui pour 99% sont des courtes peines, est d’ailleurs relativement rapide car 30% d’entre elles sont exécutées à l’audience et la moitié le sont dans un délai inférieur à 4 mois⁶Infostat Justice n° 124, Les délais de la mise à exécution des peines d’emprisonnement ferme, nov. 2013.

Enfin, les magistrats sont souvent montrés du doigt. Les délinquants seraient relâchés et pourraient impunément récidiver. Faux : en cas de culpabilité établie, la réponse pénale est apportée dans 89% des cas⁷taux de réponse pénale, in Chiffres clé de la justice, 2013.

Face à cette réalité pénale, l’objectif de la réforme a été, dans le respect de la dualité de la peine à la fois morale et instrumentale, de multiplier les mesures pénales afin de répondre à la diversité des situations et mieux prévenir la récidive. La délinquance et les circonstances sont multiples. Il faut donc adapter les mesures pénales à cette diversité. Cela ne passe absolument pas par la suppression de la prison. Elle doit coexister avec d’autres formes de peine. Elle doit cependant rester l’ultime mesure, le dernier recours car la prison n’est pas le moyen le plus efficace de lutter contre la récidive, idée que partage d’ailleurs un grand nombre de Français⁸Infostat Justice n° 122. Les Français et la prison, enquête réalisée en 2009) pour qui la prison ne permet pas de lutter contre la récidive (77%) et pour qui les aménagements de peine constituent une mesure efficace (64%). Il faut à ce titre encourager les procédures alternatives aux poursuites telles que les différentes formes de médiation, les injonctions thérapeutiques, les rappels à la loi (annuaire statistique de la justice, 2012).

On est loin d’une forme d’impunité pour les petits délits car dire c’est encore punir ⁹M. van de Kerchove, Quand dire, c’est punir. Essai sur le jugement pénal, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 2005. Ces alternatives à la prison doivent être encouragées car l’incarcération nuit à la réinsertion. Une mesure efficace doit être adaptée à la situation familiale et sociale de la personne condamnée. C’est à cette fin notamment que la réforme pénale met en place la « contrainte pénale » forme de peine de probation pour les délits passibles d’un maximum de cinq ans de prison soit 80% des condamnations pénales. Cette solution alternative se compose de mesures d’interdiction, de suivi, d’obligations de soins et d’indemnisation des victimes.

A cet aménagement de la peine doit s’ajouter un accompagnement de la personne qui sort de prison au moyen de « sorties sous contrainte ». Un tel accompagnement prévient plus efficacement la récidive. Alors que 63% des personnes libérées sans suivi sont recondamnées dans les 5 ans, ce taux passe à 39% pour les personnes sorties en libération conditionnelle, à 32% pour les condamnations à un sursis avec mise à l’épreuve et à 45% pour les peines alternatives [10. Kensey, Benaouda, Les risques de récidive des sortants de prison. Une nouvelle évaluation, France, 2011]. Le regard porté sur les systèmes juridiques voisins confirme cette tendance. A profils de délinquants comparables, le taux de récidive est de 65% un an après une peine de prison, contre 25% après une peine de travail d’intérêt général[11. Wermink, Blokland et alii, Comparing the effects of community service and short-term imprisonment on recidivism, a matched sample approach, Pays-Bas, 2010]. Ces libérations conditionnelles sont, actuellement, peu exploitées comparé à nos voisins européens.

Une politique pénale efficace et juste s’appuie sur l’idée que le châtiment sans accompagnement, l’isolement sans traitement, est une perte de temps et d’argent. L’objectif premier de la réforme pénale est donc de lutter contre la récidive en limitant la confrontation au milieu carcéral qui en est un des principaux facteurs. Certes, comme le dit Philippe Bilger, de manière quelque peu dogmatique, ce n’est pas la prison qui crée le crime mais le criminel (p. 35), mais c’est elle qui fait du délinquant une personne qui risque d’être définitivement désocialisée et déshumanisée, et c’est encore elle qui entraine le primo délinquant dans la spirale de la criminalité la plus dure.  Enfin, même si l’efficacité juridique ne se réduit pas à l’efficacité économique, ce serait folie d’ignorer le poids économique des politiques pénales. Les futures contraintes pénales et sorties sous contrainte justifient ainsi la création de 1000 postes supplémentaires parmi les juges d’application des peines et les services d’insertion et de probation. Des économies pourront être réalisées car, contrairement aux idées-reçues, mettre en prison coûte plus cher qu’une mesure alternative (100 euros par jour de détention contre 60 euros pour une semi-liberté ou 30 euros dans un placement extérieur).

A l’efficacité de la réforme pénale s’adjoint la proportionnalité des mesures. Proportionnalité et sanction pénale sont indissociableconsubstantielles, comme l’illustrait la loi du Talion : « œil pour œil, dent pour dent », chère à pensée kantienne [12. E. Kant, Métaphysique des mœurs, trad. A. Philonenko, Librairie philosophique Vrin, 1988, II, 1^re section, remarque E]. Cependant, cette proportionnalité ne doit pas simplement être mathématique mais contextualisée. Lisons ou relisons la Métaphysique des mœurs de Kant « Mais quel est le mode et quel est le degré du châtiment que la justice publique doit adopter comme principe et mesure ? Il n’en est point d’autre que le principe de l’égalité (figuré par la position de l’aiguille dans la balance de la justice, et qui consiste à ne pas pencher d’un côté plus que de l’autre). (…) Certes il semble que la différence des conditions (sociales) ne permette pas l’application d’un principe du talion ». En matière pénale, la dignité de la personne humaine fait obstacle à ce que les sanctions franchissent certaines frontières et ne portent une atteinte à des valeurs considérées comme fondamentales à un moment donné dans une société donnée. Il ne faut pas que la sanction soit perçue comme une violence légitime succédant à une violence illégitime.

L’individualisation de la peine

Le point d’orgue de ces mesures proportionnées est le principe d’individualisation ou de personnalisation des peines axe majeur de la réforme pénale. L’individualisation est une relativisation du principe de légalité. Elle suppose une prise en considération plus importante de la fonction instrumentale de la sanction. La sanction doit être utile. Pour être utile, elle doit prendre en compte les singularités de la personne sanctionnée. Grâce au principe d’individualisation, la sanction pénale remplit mieux son office instrumental de réinsertion et limite l’effet désocialisant de la peine.

Cette proportionnalité et cette individualisation des peines sont souvent mises en danger par des media dont savent habilement user les détracteurs du projet de réforme. Au lieu d’être individuelle, la sanction pénale devient alors collective sous la pression de l’émotion publique. La sanction devient plus exemplaire et représentative des souhaits de l’opinion publique qu’une sanction adaptée au responsable. Parfois, pour satisfaire l’opinion publique, on en vient à relaxer ou à sanctionner plus durement, pour servir d’exemples, certains prévenus [13. A. Garapon, Bien juger. Essai sur le rituel judiciaire, éditions O. Jacob, coll. « Opus », 1997, spéc. p. 267].

C’est contre cette tendance que s’inscrit la suppression des peines planchers, pensées pour lutter contre la récidive mais dont les résultats sont décevants. Le taux de condamnations en état de récidive légale a augmenté depuis l’entrée en vigueur des peines planchers en passant de 8% en 2007 à 12,1 % en 2011. L’expérience étrangère aurait dû suffire à convaincre de leur inefficacité car de nombreux pays en ont abandonné l’idée ou limité les excès tels que l’Australie, le Canada ou encore les Etats-Unis.

Enfin, dignité. La réforme pénale se veut en accord avec cette valeur fondamentale qu’est la dignité humaine. Elle est une valeur universelle et indivisible. Elle est celle des hommes, de tous les hommes qu’ils soient auteurs de l’infraction, victimes ou membres de la société civile. La personne poursuivie, dans un Etat de droit, est protégée par le principe de la présomption d’innocence. Il est utile de rappeler cette évidence à ceux qui déplorent l’absence de suites pénales aux interpellations effectuées. Si les personnes sont, à l’issue du procès, relaxées, c’est soit parce qu’elles sont innocentes, soit parce qu’elles ont bénéficié d’un vice de procédure.

En tout état de cause, ces cas sont assez rares car moins de 5% des jugements en 2010 en correctionnel sont des décisions de relaxe. En outre, 11% des classements sans suite sont le produit de circonstances exceptionnelles : recherches infructueuses, désistement ou carence du plaignant, état mental déficient de l’auteur de l’infraction… Il serait dangereux qu’on en vienne à faire des statistiques de condamnation les critères d’évaluation d’une bonne Justice.

Dignité des victimes également qui, contrairement au discours soutenu notamment par Philippe Bilger, ne sont pas les sacrifiées de la réforme pénale ni plus largement de la politique pénale menée par le gouvernement. Les exemples sont légion et parlent d’eux-mêmes : le budget dédié à l’aide aux victimes a atteint 11 milliards d’euros en 2010, a été augmenté de 25% en 2013 et de 7 % en 2014 malgré la crise budgétaire ; 100 bureaux d’aide aux victimes ont été mis en place en un an ; le « Téléphone très grand danger » pour les femmes victimes de violences a été généralisé.

Ces quelques observations ne suffiront pas à clore le débat qui sera passionné lors de la discussion prochaine du projet à l’Assemblée nationale. Mais il faut réagir à une pensée unique qui tend, dans un discours réducteur et dogmatique, à présenter la réforme pénale pour ce qu’elle n’est pas. Fruit de discussions, de commissions, de rapports multiples, la réforme pénale qui se prépare n’est certes pas parfaite et ne parviendra pas à satisfaire tout le monde, politiques et professionnels, mais elle a le mérite de proposer une vraie réponse pénale et a la grande la vertu de donner du sens à la peine car « il n’y a pas de manière plus odieuse de punir un homme que de le contraindre à des actes auxquels on refuse de donner un sens » (Simone de Beauvoir).

Mustapha Mekki

Mustapha Mekki est professeur agrégé des facultés de droit.