De l’OHADA à l’Europe des contrats

L’Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires ou « OHADA » est une dynamique d’unification du droit des affaires, des entreprises, du commerce, et même de la comptabilité, qui réunit aujourd’hui 17 pays d’Afrique au sud du Sahara, soit plus de 300 millions d’habitants. C’est un processus exemplaire dont le succès est reconnu mondialement, et qui pourrait maintenant inspirer l’Europe.

En 1884-1885, les puissances européennes signaient le Traité de Berlin qui mettait fin à la course au clocher (le fameux « Scramble for Africa » ou « Wettrennen um Afrika »). Elles se partagèrent alors l’espace sub-saharien africain en zones de colonisation, avec tracés arbitraires de frontières largement rectilignes, verticales, horizontales, faisant fi des anciens royaumes et des nations existantes ou naissantes. 

En droit, ce traité a installé une « summa divisio » : la séparation si difficile à surmonter et particulièrement nette en Afrique de l’Ouest, entre pays anglophones de Common Law et pays civilistes de droit romano-germanique codifié, celui des anciennes colonies allemandes, espagnoles¹Il n’y en eut qu’une, la Guinée Équatoriale., belges, françaises et portugaises.  Dans l’ensemble de ces pays, ce sont les lois du colonisateur qui s’appliquaient en matière commerciale. Par exemple, le Code de Commerce de 1807 et la loi sur les sociétés commerciales de 1866 pour l’espace français, les décrets du Roi Souverain Léopold 2 des années 1870 pour le Congo belge, le Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch de 1861 pour le Burundi et le Rwanda… Ce fut le cas jusqu’au tournant des années 1960, années de la décolonisation, dans la plupart des pays d’Afrique sub-Saharienne mais jusqu’en 1975 avec la révolution des œillets pour l’indépendances des colonies portugaises, soit l’Angola, le Mozambique, le Cap Vert, Sao Tomé, la Guinée portugaise, aujourd’hui la Guinée Bissau. 

La balkanisation des droits

L’OHADA a concerné au début essentiellement les pays francophones, membres de la zone franc (la communauté de monnaie du franc CFA à laquelle avait adhéré à partir des années 80 la Guinée Bissau lusophone et la Guinée Équatoriale hispanophone. 

En Afrique de l’Ouest et du Centre, la décolonisation française s’est déroulée pour l’essentiel de manière pacifique, quoiqu’il y eût des exceptions, à la suite du référendum de 1958 qui créait la Vème République et instituait la Communauté française ou Communauté franco-africaine au Titre XII de la Constitution du 4 octobre 1958. Cette Communauté, qui se substituait à l’Union Française de 1946, rassemblait l’ensemble des anciennes colonies françaises qui accédaient à la souveraineté, mais partageaient avec l’ancienne métropole la politique étrangère et la défense. Seule la Guinée Conakry, sous l’impulsion d’Ahmed Sékou Touré, député, maire de Conakry, vote massivement Non au référendum. Cette Communauté, largement restée lettre morte, disparaît en pratique dès 1960, même si le titre XII de la Constitution française fut supprimé beaucoup plus tard. 

Deux mouvements, deux « Clubs », aux idées antagonistes, ont alors émergé. Le Club de Casablanca qui considérait que les États ayant accédé à l’indépendance, devaient construire leur avenir sans tenir compte du passé colonial honni, et le Club de Monrovia, qui au contraire plaidait pour un avenir capitalisant sur les éléments positifs du passé immédiat, notamment l’unité juridique, l’unité des règles et des économies, qui prévalaient avant les indépendances. 

C’est naturellement, à l’heure des indépendances flamboyantes, le Club le plus radical, celui de Casablanca, qui l’a emporté. Chacun des pays décide alors d’aller de son propre chemin, abandonnant l’unité des règles de droit issues de la colonisation. Le paradoxe est que les professions de foi des souverainistes en faveur du panafricanisme étaient légion à cette époque. On exaltait dans le même souffle l’indépendance nationale fière et conquérante, et l’unité continentale, la nation africaine unie et solidaire. L’Organisation pour l’Unité Africaine était créée en mai 1963 à Addis Abeba, sur le fondement de l’intangibilité des frontières. Mais en réalité, l’indépendance, faisant fi de l’idéologie panafricaniste, aboutit à une balkanisation de l’Afrique francophone et d’une bonne partie du continent, avec émergence de nationalismes militants et vigoureux.

Certes, il y eut des tentatives de fusion d’États, la Fédération du Soudan, unissant le Sénégal et le Mali, par exemple, restée sans lendemain. Et de nombreuses unions douanières ou organisations régionales de coopération virent le jour. Mais ces initiatives se révélèrent souvent décevantes. Finalement, la communauté de monnaie du franc CFA et les unions monétaires d’Afrique de l’Ouest et du Centre sont restées le seul socle commun concret de coopération économique et monétaire entre États²Avec pour pivots, la Banque centrale des Etats d’Afrique de l’Ouest, la BCEAO, et la Banque des Etats d’Afrique Centrale, la BEAC. – États avant tout soucieux de conserver une monnaie unique avec convertibilité monétaire.

Cette course à la souveraineté conduisit naturellement au cloisonnement des droits nationaux, à leur balkanisation, et de facto à leur marginalisation progressive. 

L’OHADA

C’est à ce moment que le magistrat sénégalais Kéba Mbaye formé à l’École Normale fédérale William Ponty de l’Afrique occidentale française, à Saint-Louis (Sénégal), intervient. Il faisait partie avec le futur Président de la République du Sénégal, Abdou Diouf, de la dernière promotion de l’École Nationale de la France d’Outremer. Cette école formait les administrateurs des territoires dans la perspective de leur émancipation de la France.

Conscient de la balkanisation et de la dérive inévitables des droits nationaux, Kéba Mbaye propose la création du Bureau Africain et Mauricien de Recherches et d’Études Législatives qui fait l’objet de la signature d’un traité en 1975. Malheureusement, cette expérience du BAMREL déçoit et s’éteint rapidement. Elle était prématurée ; l’euphorie de l’indépendance l’emportait encore, les droits des États continuaient à exister dans un cadre national sur la lancée de leur ancien droit commun issu de la période coloniale.

Les économies africaines connaissaient pour la plupart une croissance forte et ininterrompue grâce aux cours élevés des matières premières. Les financements extérieurs coulaient à flot, un État ne pouvant faire faillite aux yeux des prêteurs et des banques. Hélas, cette euphorie fut de courte durée : dès le début des années 1980 commence la crise de la dette ; elle prend rapidement en Afrique une ampleur considérable avec l’effondrement des cours des matières premières. Une défiance générale s’installe. La communauté de monnaie CFA se trouve attaquée de toute part, les capitaux fuient le continent. Et les entreprises, les investisseurs, nationaux ou internationaux, désertent le continent. L’une des raisons de la crise, non la seule certes, mais une raison significative de la défiance des investisseurs, est l’insécurité juridique et judiciaire qui s’était installée au fil des années, au lendemain des indépendances. 

Le droit en Afrique est alors une mosaïque de règles, de droits nationaux, compartimentés, fragmentés. Les droits, antérieurement identiques, avaient été modifiés, modernisés ponctuellement, pays par pays, sans cohérence régionale, avec l’aide des bailleurs de fonds (telle la Banque Mondiale) peu soucieux d’œuvrer concrètement au développement régional. Ils ont donc perdu progressivement leur unité matérielle, mais restent néanmoins des droits anciens dont la plupart des dispositions remontent à la fin du 19ème siècle, peu accessibles et inadaptés. Ils n’engendrent aucune doctrine digne de ce nom et ne font pas l’objet d’ouvrages pédagogiques à destination des étudiants en droit, économie et gestion. Une exception, le Sénégal, qui se dote d’un Code des obligations civiles et commerciales. 

En pratique, ces droits sont donc peu ou mal enseignés dans les universités africaines, faute de manuels et d’intérêt des juristes et des enseignants. Ce sont en réalité les droits des anciennes métropoles qui continuent de tenir le haut du pavé, les étudiants du continent étudiant souvent le droit de leur ancienne puissance tutélaire, en lieu et place des droits de leur pays dépourvus de prestige et de rayonnement international. 

Cette dérive des droits en Afrique amène automatiquement une dérive des jurisprudences. A l’insécurité juridique vient s’ajouter l’insécurité judiciaire. Les décisions de justice sont souvent incohérentes, imprévisibles. Elles sont de plus en plus fréquemment obtenues par des parties peu scrupuleuses, exploitant les faiblesses de juges aux rémunérations faibles. Ces dérives sont d’autant plus faciles que l’application de la règle juridique n’est plus encadrée par une jurisprudence suprême claire. Certains juges n’hésitent même plus à se référer ouvertement à des jurisprudences européennes, pourtant à l’évidence inopérantes et portant sur des espèces différentes, pour asseoir leurs décisions et parfois toucher leur prébende.

Face à cette situation catastrophique mettant en péril leur monnaie commune, les Ministres des finances de la zone franc réagissent alors avec énergie. Ils décident de conforter leur communauté de monnaie en l’adossant à marche rapide et forcée à des communautés de règles dans les domaines clés de la vie économique : une réglementation bancaire commune, avec des Commissions bancaires sous-régionales, un Code unique des assurances avec une Commission régionale des assurances, la Conférence Interafricaine des Marchés d’Assurances (CIMA), la Conférence Interafricaine de la Prévoyance Sociale (CIPRES), la création de l’Union Économique et Monétaire en Afrique de l’Ouest (UEMOA) sur l’impulsion de la Banque Centrale des États d’Afrique de l’Ouest (BCEAO) et la création de la Communauté Économique et Monétaire d’Afrique Centrale (CEMAC) sur l’impulsion de la Banque Centrale des États d’Afrique Centrale (BEAC).

Enfin pour parachever ces travaux de consolidation de leur monnaie commune et pour rétablir la sécurité juridique, les États décident d’asseoir leur communauté de monnaie sur un espace de droit des affaires, du commerce et des entreprises et de comptabilité unifiée. C’est le lancement de la réforme OHADA lors de la réunion des ministres de la zone Franc de Ouagadougou du 25 avril 1991.

Actes uniformes et institutions

Les choses vont alors très vite. Les États se rapprochent du Juge Kéba Mbaye, ancien concepteur de la réforme BAMREL. Kéba Mbaye avait au lendemain des indépendances poursuivi une carrière prestigieuse³Ancien premier Vice-Président de la Cour Internationale de Justice de La Haye, Premier Vice-Président du Comité International Olympique, père de la Charte africaine des droits de l’homme et des … Suite…. Mandaté par les Chefs d’État en 1992, son parcours professionnel et le prestige considérable dont il bénéficie, lui permettent de mettre en œuvre la réforme. Il rassemble un directoire de grands juristes du continent et propose aux Chefs d’État de signer le traité portant création de l’Organisation pour l’Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique (OHADA), auquel est adossé un premier Code OHADA.

Il s’agit d’un corpus d’Actes uniformes applicables partout en termes identiques et portant sur l’essentiel des matières régissant les entreprises⁴Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique, Acte uniforme portant organisation des sûretés, Acte uniforme portant sur le droit commercial … Suite…. Le traité est signé à Port-Louis, Ile Maurice, le 17 octobre 1993, à l’occasion du 5^ème Sommet de la Francophonie. Il est alors créé une architecture institutionnelle appropriée, avec :

• un Conseil des Ministres de la Justice et des Finances, autorité législative disposant de pouvoirs normatifs puissants, inspirés du règlement de l’article 189 du traité de Rome : applicabilité directe des Actes uniformes adoptés par le Conseil, primauté de ces Actes sur les règles nationales antérieures ou postérieures. Ce dernier a été complété lors de la révision du traité à Québec le 17 octobre 2008 par la création d’un Conseil des Chefs d’État ;
• un Secrétariat Permanent du Conseil des Ministres, dont le siège est à Yaoundé (Cameroun) organisant le fonctionnement de l’Organisation, du Conseil des Ministres ainsi que du Conseil des Chefs d’État ;
• une Cour Commune de Justice et d’Arbitrage, dont le siège est à Abidjan (Côte d’Ivoire), véritable cour suprême des affaires, cour de cassation sans renvoi, établissant la règle de droit et tranchant définitivement le fond du contentieux qui lui est soumis ;
• une École Régionale de la Magistrature, dont le siège est à Porto Novo (Bénin), formant les magistrats au nouveau droit.

L’ensemble des 15 États de la zone franc sont signataires et membres fondateurs du traité. Le Général Lansana Conté, Président de la République de Guinée, pays non-membre de la zone franc, signe également le traité, encouragé pour ce faire par la diplomatie sénégalaise, particulièrement active et impliquée sur le sujet. Ratifié rapidement par les parlements de la plupart des États, le nouveau droit uniforme OHADA entre en vigueur, conformément aux dispositions du traité, le 1^er janvier 1998 et se substitue aux anciens droits nationaux, tous issus de la colonisation. C’est un véritable big bang. Les entreprises ont deux ans pour mettre leurs statuts et procédures en conformité avec le nouveau droit.

Une partie significative du continent connait ainsi une révolution :  un droit unique, moderne et adapté, se substitue du jour au lendemain à un patchwork de règles cloisonnées, souvent obsolètes, remontant pour l’essentiel à la fin du 19-ème siècle. Cette révolution juridique a suscité bien sûr des incompréhensions, réticences et résistances, notamment des juridictions suprêmes nationales.

Mais au fil du temps et assez rapidement, la supériorité du nouveau droit unique sur les droits nationaux antérieurs, les avantages évidents d’un droit unique des affaires par rapport à des droits nationaux compartimentés, aucun n’ayant la taille critique pour être reconnu internationalement, s’impose. L’enthousiasme de la jeunesse, l’essor immédiat de la doctrine et la mise sur le marché de dizaines puis de centaines d’ouvrages consacrés au nouveau droit ont eu raison des peurs, des réticences et des conservatismes. Ils ont conduit au succès actuel de l’OHADA, droit mondialement reconnu.

 17 États, 300 millions de personnes

Aujourd’hui l’OHADA rassemble donc 17 États, plus de 300 millions d’habitants., des centaines de millions d’entreprises et entrepreneurs. La République Démocratique du Congo, cet immense pays d’Afrique centrale de 3 millions de km2 et de près de 100 millions d’habitants a rejoint officiellement l’OHADA en septembre 2012, le droit uniforme OHADA se substituant aux décrets royaux du roi Léopold 2 des années 1870.

Madagascar et le Burundi semblent prêts aujourd’hui à rejoindre l’espace juridique unifié OHADA. D’autres pays suivront, sans doute d’abord des pays lusophones qui s’inscriront dans la lignée de la Guinée Bissau, membre de l’OHADA. Le Mozambique pourrait conduire le processus, un collectif de grands juristes du pays ayant décidé d’œuvrer au rapprochement de leur pays avec l’OHADA, en accompagnement de Madagascar, et de l’Union des Comores, membre fondateur de l’OHADA⁵Le Maroc s’intéresse aussi à l’OHADA. Son adhésion n’est pas envisagée, au moins pour l’instant. Le droit y est rendu au nom du prophète et les décisions judiciaires doivent être … Suite….

L’ambition de Kéba Mbaye était que l’OHADA s’étende au plus grand nombre possible de pays du continent, voire à l’ensemble du continent, et soit l’un des vecteurs de l’unité continentale, tellement souhaitée et désirée. La création de la Zone de libre-échange continentale africaine (African continental free trade area) pourrait, si elle devait un jour se concrétiser, favoriser cette unité juridique commerciale africaine rêvée par Kéba Mbaye. L’avenir dira donc si l’OHADA permet au continent de surmonter la « summa divisio », triste héritage de la colonisation européenne, en s’ouvrant aux pays anglophones de Common Law⁶A noter que la partie anglophone du Cameroun est d’ores et déjà partie de l’OHADA.. Sur le plan du droit substantiel, le corpus juridique unifié OHADA s’est enrichi de nouveaux Actes uniformes⁷L’Acte uniforme relatif aux contrats de transport de marchandises par route, l’Acte uniforme relatif au système comptable des entités à but non lucratif et l’Acte uniforme relatif à la … Suite….

A la demande du Juge Kéba Mbaye, malheureusement décédé en janvier 2007, a été créée en 1998 l’association pour l’Unification du Droit en Afrique et le site www.ohada.com qui ont permis d’accompagner ces 25 dernières années les États dans leur dynamique d’unification du droit des affaires permise par la réforme OHADA.

Et l’Europe ?

En quoi l’Europe serait-elle concernée par cette évolution qui a concerné un continent si différent d’elle, même si l’OHADA a repris une partie de l’ordonnancement juridique européen, telle l’applicabilité directe et la primauté du règlement européen par rapport aux droits nationaux ? Comment l’Europe, dont les droits commerciaux sont plusieurs fois centenaires (contrairement aux droits africains), pourrait-elle unifier son droit des affaires à l’instar d’un continent qui ne l’a unifié que partiellement, grâce à des pays en majorité francophones ayant hérité de la colonisation une base juridique civiliste commune ? Vraies interrogations que personne ne peut sous-estimer. L’approche big bang / table rase retenue pour l’OHADA n’est à l’évidence pas une option.

Néanmoins, avec le Traité de Rome, l’Acte unique européen et le Traité de Maastricht, l’Europe a décidé de construire son unité économique par la réalisation d’un marché unique, avec ses quatre libertés⁸Libre circulation des biens, libre circulation des capitaux, libre circulation des services, libre circulation des personnes. – et une cinquième liberté, la monnaie unique, censée parachever cette unité économique. Une pièce essentielle manque à cette unité économique : un droit commercial unifié qui vienne donner tout son sens, son efficacité au marché unique, et par sa force de convergence, toute sa pérennité à la monnaie unique.

Aujourd’hui, comme l’a démontré un inventaire du droit européen des affaires réalisé en 2016 par l’association Henri Capitant, publié en allemand, anglais et français il n’y a pas, à proprement parler, de droit des affaires, de droit du commerce européen, et cela en dépit du travail législatif considérable de la Commission européenne ces 65 dernières années. Le droit européen des affaires, à l’exception de certains volets comme le droit de la concurrence, le droit des marques et des brevets ou le droit financier, n’existe pas vraiment. Il a largement laissé l’entreprise de côté, qui est pourtant le maillon central des économies, de l’emploi et de la prospérité. En dépit de la vision de ses pères fondateurs, en particulier de son premier Président, Walter Hallstein, l’Europe n’a pas su faire du droit de l’entreprise, du droit du commerce, l’un des ciments de son unité comme les Etats-Unis ont su le faire avec l’Uniform Commercial Code et l’Afrique avec l’OHADA.

Il est temps de combler cette lacune. C’est la mission qui est confiée à la nouvelle Commission, conformément aux recommandations des rapports d’Enrico Letta et Mario Draghi et au souhait de sa Présidente, Madame von der Leyen.

Dans son rapport au Conseil européen sur le marché unique, « Much more than a market, Empowering the single market », l’ancien Président du conseil Italien Enrico Letta explique comment progresser dans la création d’instruments de droit des affaires communs nécessaires à la consolidation du marché unique et la réalisation de l’union des marchés capitaux, qu’il préfère à juste titre dénommer l’union de l’épargne et des investissements) : la société européenne simplifiée, les euro-sûretés et garanties, le contrat européen de prêt, le contrat européen d’assurance… L’ancien gouverneur de la Banque Centrale Européenne, Mari Draghi, dans son rapport sur la compétitivité européenne recommande explicitement la codification et la simplification du droit européen des affaires avec un statut unique pour l’entreprise européenne innovante.

L’unification du droit des affaires est donc aussi un processus en marche en Europe. Il est important pour l’avenir du continent, son unité, sa compétitivité et sa prospérité.

Paul Bayzelon

Paul Bayzelon, 65 ans, est dirigeant d’entreprise. Ayant débuté sa carrière au sein de l’administration française, il a contribué au début des années 1990 à la création de l’OHADA. Depuis plusieurs années, il œuvre, dans un cadre associatif, à la promotion et la réalisation du projet de code européen des affaires, du commerce et des entreprises.